Un cahier spécial des charges (CSC) est un document dans lequel la commune appelle les entreprises à répondre à l’une de ses demandes dans le cadre d’un marché public (fourniture d’un camion pour le service travaux, mission d’auteur de projet, rénovation d’une route, etc.). Dans ce document, la commune (le pouvoir adjudicateur) va énoncer ce qu’elle souhaite (demande, durée du marché, modalité d’exécution, etc.) et appeler les entreprises à remettre offre selon plusieurs critères qu’elle définit.

La rédaction d’un CSC est un acte technique qui demande une certaine connaissance de la loi sur les marchés publics. En effet, si le document est mal rédigé ou ne respecte pas la loi précitée, il va limiter la concurrence et empêcher certaines entreprises de pouvoir remettre offre. Or, celles-ci doivent être traitées sur un pied d’égalité.

Lors du Conseil Communal de novembre 2017, nous étions appelés à nous prononcer sur 3 CSC permettant à la commune de se remettre en ordre suite à l’attribution de certains fonds publics à certaines entreprises sans aucune forme de marché public (voyez l’intervention du 23 novembre 2017). J’ai, à cette occasion, démontré en séance que les 3 documents soumis au vote ne respectaient pas, sur beaucoup de points, la loi sur les marchés publics. Le bourgmestre et son équipe ont été incapables de répondre à ces remarques en séance : « on transfère au service technique car nous ne sommes pas des experts en la matière », m’ont-ils ainsi répondu. Il n’empêche : au lieu d’attendre l’avis dudit service, ils ont voté au forcing les 3 documents à mon sens illégaux. Bonne gouvernance, dites-vous ?

Début janvier 2018, je reçois une réponse des services communaux sur les questions/remarques annoncées en novembre. Ce point a ensuite été abordé lors du conseil communal du 16 janvier où je suis, pour la forme, revenu sur chacun des arguments des services communaux à mon sens peu convaincants. Pour la forme en effet puisque les 3 documents ont été votés en novembre et que la procédure de marché public était en cours.

Vous trouverez, ci-dessous, mes remarques, les réponses de la commune et mes réponses à ces questions qui, comme vous le verrez, font réfléchir sur la manière avec laquelle le Collège Communal de Bassenge rédige ses CSC, du moins quand il prend la peine d’en faire un pour attribuer des fonds publics aux entreprises. L’intégralité de l’intervention est reprise dans le PV du conseil communal.

Marché de fourniture de carburants pour véhicules communaux

  • Titre

Ma remarque d’origine (conseil novembre 2017) : « Le titre du marché « 2018 – fourniture … » laisse penser que le marché porte uniquement sur l’année 2018, or en rubrique I.1, il est clairement indiqué que le marché est conclu pour une durée de 3 ans. Il y a donc une confusion à supprimer. //remarque du receveur ».

Réponses de la commune (3 janvier 2018) :

  1. « Il n’y pas de corrélation entre la date reprise dans le titre et la durée du marché ».

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018) :

  • C’est bien là tout l’objet de ma remarque :
    • Le titre est trompeur ;
    • A sa lecture, le soumissionnaire pense que le marché ne vise qu’une seule année alors qu’en lisant le CSC, il porte sur une durée de 3 ans ;
    • Dans la pratique, les soumissionnaires ne lisent pas dans les détails tous les CSC : ils les parcourent dans les grandes lignes avant d’éplucher ceux pour lesquels ils souhaitent soumissionner. Le titre aide à identifier les marchés qui les intéressent. Ici, le titre ne correspond pas au contenu du CSC. Nous avons donc un souci de clarté ;
  1. « La date du titre sert uniquement d’aide-mémoire au responsable technique qui établit les CSC »

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018) : un aide-mémoire d’un responsable technique n’a rien à faire dans un document officiel qui est publié. Les notes internes restent… en interne.

  1. « Nous fonctionnons de la sorte depuis toujours et cette méthode n’a jamais fait l’objet d’une remarque de la tutelle »

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018) : C’est l’argument le plus pauvre que l’on puisse apporter à un conseiller communal : « on a toujours fait ainsi, alors c’est bon… ». La tutelle a son lot de dossiers à éplucher et peut passer à côté de ce genre d’incohérence. Le rôle du conseiller communal est de lever sa main quand il identifie ce type de problème. C’est ce que j’ai fait en novembre dernier. La majorité n’a pas pris la peine de m’écouter et a publié ainsi un cahier spécial des charges au titre trompeur, sans être capable de m’expliquer que son titre ne l’était pas en séance. C’est regrettable.

  • Durée/saucissonnage

Ma remarque d’origine (conseil novembre 2017) : En 1ère page de la demande d’avis de légalité, il est indiqué que le « montant estimé global du marché public » est de 40.247,91€. Le receveur régional indique quant à lui que « l’estimation est faite sur base annuelle ». Par ailleurs, la durée du marché indiquée dans le cahier spécial des charges est de 3 ans.

Or, une lecture combinée de l’article 57 al2 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (durée des marchés) et des articles 7§3 (interdiction de saucissonnage) et 90 alinéa 1er 1° (seuil pour la procédure négociée sans publication préalable) de l’AR du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques laisse apparaître une difficulté.

En effet, selon l’article 57 susmentionné, il est admis que la durée des marchés publics est, en règle générale, de 4 ans. Ainsi, lorsque le pouvoir adjudicateur souhaitera passer son marché pour une durée supérieure à 4 ans, il devra le motiver (ex : un marché de location de vêtements de travail pourra être passé sur une durée supérieure à 4 ans, en vue de calquer sa durée sur la durée d’amortissement des vêtements de travail). Le but de cette règle est de ne pas faire obstacle au principe de mise en concurrence cher à la réglementation des marchés publics. Et quand le pouvoir adjudicateur souhaite passer son marché pour une durée inférieure à 4 ans, il doit également fonder son choix sur des motifs objectifs et raisonnables : il s’agit là, conformément à l’article 7§3 évoqué plus faut, de ne pas « saucissonner » le marché en vue de le soustraire aux règles de publicité.

Dès lors, dans le cas qui nous occupe, si l’estimation de 40.247,91€ est annuelle, la question de savoir si le marché est passé sur 3 ans ou sur 4 revêt une importance toute particulière : passé sur 3 ans (40.247,91€*3=120.743,73€), le marché pourra être passé en procédure négociée sans publication préalable puisque le montant est inférieur aux 135.000€ prévus par l’article 90 de l’arrêté « passation », et donc le pouvoir adjudicateur consultera les soumissionnaires de son choix. Par contre, en 4 ans, le plafond de 135.000€ est explosé et un avis de marché devra être publié.

NB : à noter que cette remarque est moins pertinente pour le marché relatif à la fourniture de carburants pour petit matériel dans la mesure où, le montant étant largement moins élevé, on resterait sous le seuil de la procédure négociée sans publication préalable, que le marché soit passé en 3 ou en 4 ans (pas de suspicion de saucissonnage prohibé en vue de se soustraire aux règles de publicité).

Réponses de la commune (3 janvier 2018) :

  1. « L’estimation du marché est effectivement faite sur base annuelle, soit 40.247,91€ HTVA. Il est vrai que le marché couvrant théoriquement 3 années, l’estimation totale devait être de 120.743,73€, conformément à l’article 7 de l’AR passation du 18/04/2017. Cependant, même avec cette nouvelle estimation, nous respectons le seuil de la PNSPP de 135.000 HTVA, comme prévu dans l’article 90 alinéa 1er, 1°. Aussi, comme clairement indiqué dans le cahier spécial des charges point 1.1 : Description du marché, ce dernier pourra être résilié avant terme suivant les conditions particulière évoquées ».

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018) : Ce texte ne répond en rien à ma remarque. Mon propos est le suivant :

  • L’article 57 Alinéa 2 de la loi sur les marchés publics permet d’établir une règle générale, reconnue tant dans la jurisprudence que dans la doctrine, qu’un marché public doit être passé sur 4 années. Si non, il faut motiver le choix ;
  • Ici, vous passez votre marché en 3 ans (sans motiver) afin de rester en dessous du seuil de 135.000€. Or, si vous respectez la règle des 4 ans, vous êtes au-dessus de ce seuil et ne pouvez dès lors plus choisir la PNSPP ;
  • On appelle donc ça un saucissonnage de marché, ce qui est formellement interdit par l’article 7§3 de l’AR du 18 avril 2017 ;
  • C’est l’objet de ma remarque ;
  • Votre réponse ne répond pas à cette remarque.
  1. « Il y’a une confusion de votre part entre un marché établi pour une durée de 3 années et reconduction du marché jusqu’à 3 fois (art. 57 alinéa 2 de la loi du 17 juin 2016) »

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018): Il n’y a aucune confusion de ma part. L’article 57 Alinéa 2 de la loi permet d’établir une règle générale reconnue tant dans la jurisprudence que dans la doctrine qu’un marché doit être établi, en règle, pour une durée de 4 ans. Si non, c’est du saucissonnage. Votre propos, qui vise à dire que votre marché ne sera pas reconduit au terme du délai de 3 ans et fera l’objet d’un nouveau CSC, ne répond pas à la question du saucissonnage. Je vous renvoie dès lors à mes commentaires précédents à ce sujet.

  • Absence de quantités

Ma remarque d’origine (conseil novembre 2017) : La rubrique I.4 du cahier spécial des charges reprend la définition légale du marché à bordereau de prix. Celle-ci, via le libellé « pour autant que des quantités soient déterminées pour les postes », laisse sous-entendre qu’on pourrait ne pas déterminer de quantités. Or, si l’on reprend l’historique de ce texte et notamment le rapport au roi du précédent arrêté royal régissant la matière (NB : la définition n’a pas changé avec la réforme de 2017), il est indiqué que la mention des quantités présumées ou exprimées dans une fourchette est importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer les prix en connaissance de cause.

On s’aperçoit que le présent cahier spécial des charges ne fixe aucune quantité, ni même le nombre de véhicules visés par le marché. Son objet est donc beaucoup trop vague, et par conséquent, les offres reçues pourraient ne pas être comparables (les soumissionnaires prenant alors des hypothèses différentes), peu intéressantes (à défaut d’être fixés sur l’ampleur du marché, les soumissionnaires gonflent leur prix- ici, réduisent le rabais proposé- en vue de couvrir les incertitudes), et des difficultés pourraient se présenter dans l’exécution (beaucoup d’articles de l’AR relatif aux règles générales d’exécution des marchés publics faisant référence aux quantités prévues par le cahier spécial des charges).

Réponse de la commune (3 janvier 2018) : « L’estimation des marchés a été faite sur base des factures annuellement prises en compte en comptabilité. Il est évident que la quantité de carburant ne peut être déterminée de façon précise vu le nombre de variables dont dépend la consommation en carburant des véhicules. De plus, toutes ces variables ne sont pas connues au moment de l’établissement du cahier spécial des charges et parfois échappent à la maitrise de l’adjudicateur ».

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018) :

  • Mon propos vise à mettre en avant le fait que vous n’indiquez aucune quantité présumée dans votre CSC et que dès lors, il est difficile pour un soumissionnaire qui ne travaille pas encore pour la commune de pouvoir remettre prix. Par contre, ceux qui travaillent déjà pour la commune le savent… et sont donc avantagés par rapport aux autres. On a donc un problème d’égalité de traitement ;
  • Vous me répondez :
    • Que l’estimation a été faite sur la base de factures annuelles et qu’elles constituent une prévision ;

Je suis ravi de le savoir mais il n’en demeure pas moins que cette estimation n’est pas reprise dans votre CSC et c’est précisément ce point que je relève : il s’agit d’une obligation. Donc, vous ne répondez pas à cette remarque ;

  • Que toutes les variables ne sont pas connues au moment de la rédaction du CSC ;

Je n’ai pas dit le contraire : c’est la raison pour laquelle on parle de quantités présumées, ce mot voulant bien dire ce qu’il veut dire ;

  • Critères d’attribution

Ma remarque d’origine (conseil novembre 2017) : Prévoir d’autres critères que le prix pour l’attribution d’un marché correspond certes à la volonté libellée à l’article 8 de la charte en matière de lutte contre le dumping social. En l’espèce, toutefois, on peut se poser la question de savoir s’ils sont bien liés à l’objet du marché comme l’exige l’article 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, voire s’ils ont un sens. Ainsi, le gardiennage des clés des réservoirs à la station service a-t-il un sens dans la mesure où la clef de contact est elle-même suffisante pour accéder au réservoir ? La question est posée : je ne gère pas le service travaux et fais dès lors preuve de prudence en posant le tout sous la forme de question. Les soumissionnaires peuvent-ils proposer des méthodes différentes les unes des autres, ou s’agit-il plutôt d’une exigence technique du cahier spécial des charges qui aurait dù être imposée plutôt que cotée ?

Par ailleurs, coter la rapidité de la livraison pour le lot 4 a un sens dans l’absolu, mais pas en l’espèce dans la mesure où le point II.4 en page 13 impose une fourniture dans les 24h. Il y a donc une contradiction, et le critère d’attribution aurait dù être : « amélioration par rapport au délai de 24h prévu dans les clauses techniques ».

Réponse de la commune (3 janvier 2018) : sur la question du gardiennage des clés, vous me dites « (…) il s’agit là d’un critère d’attribution identique pour chaque soumissionnaire potentiel, il n’y a là aucune discrimination possible. Si vous remplissez les critères, vous avez les points, dans le cas contraire non (…) ».

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018): A vous lire, c’est donc noir ou blanc : soit on remplit le critère, et on a les points. Soit on ne les remplit pas et on ne les a pas. Cela est techniquement le propre d’une clause technique. Or, un critère d’attribution n’a pas pour objet d’être noir ou blanc : il doit pouvoir faire l’objet d’une appréciation par le pouvoir adjudicateur (un délai, un prix, le côté esthétique d’un élément, etc.) et, selon cette appréciation, doit pouvoir être pondéré. C’est cette appréciation qui permet d’attribuer les points. Vous confondez donc clauses techniques et critères d’attribution. Nous serons cependant d’accord sur un point : cette remarque ne rend pas caduc le CSC.

  • Délai de livraison

Ma remarque d’origine (conseil novembre 2017) : Outre ce qui est précisé ci-dessus, le délai fixé au point II.4 pour la livraison de diesel extra pose question : d’une part, on ne comprend pas pourquoi il ne s’agit pas de fourniture à la pompe, à l’instar des 3 autres lots, et d’autre part, fixer un délai sans préciser qu’il est de rigueur n’a que peu de poids. En effet, en application de l’article 123§2 al2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics: « Si, sans fixer de parties ou de phases au sens de l’alinéa 1er, les documents du marché font mention de délais d’exécution partiels (=NDLR : ce qu’on fait en prévoyant une livraison dans les 24h) sans stipuler pour autant qu’ils sont de rigueur, ces délais doivent être considérés comme de simples prévisions du déroulement du marché et seul le délai final est pris en considération pour l’application des amendes. Par contre, si les documents du marché précisent que les délais partiels sont de rigueur, l’inobservation de ceux-ci est sanctionnée par des amendes particulières prévues dans lesdits documents ou, à défaut de pareille clause, par des amendes calculées conformément au paragraphe 1er ». Prévoir que le délai partiel est de rigueur permettrait d’assurer une bonne exécution du marché, au travers d’amendes particulières dissuasives à fixer dans le cahier spécial des charges, étant donné que les amendes légales prévues dans le texte de l’AR sont dérisoires.

La question que j’ai formulée lors du conseil communal de jeudi dernier : une citerne pour tous les véhicules ? Avec système de badge de décompte qui permet de savoir qui a pris quoi et quand, le tout étant sous la supervision du responsable du service ? Plus simple et moins coûteux ? Encore une fois, je ne gère pas le service travaux et me permet de poser le tout sous la forme de question.

Réponse de la commune (3 janvier 2018) : « La fourniture en mazout extra est destinée aux véhicules lents (tracteurs, grue, Case,…). Ce carburant est stocké dans une citerne au service travaux. Il s’agit de mazout de chauffage type extra, raison pour laquelle il n’y a pas de fourniture à la pompe (…) ».

Réponse à la réponse (conseil du 25 janvier 2018): J’ai une simple question. Le présent marché vise un marché de fourniture de carburant pour véhicule. Je lis avec beaucoup d’attention que certains véhicules du service travaux roulent au mazout de chauffage. J’avais pour connaissance que c’était interdit. La loi fait-elle une exception pour les véhicules du service travaux ? Je vous remercie de me revenir à ce sujet.